1036904_bΜε το άρθρο 4 της πρόσφατης Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Ρύθμιση θεμάτων Φ.Π.Α., επισφαλών απαιτήσεων, ληξιπρόθεσμων χρεών προς το Δημόσιο, αναπροσαρμογή ποσού οφειλών προς ασφαλιστικά ταμεία και αναστολή πλειστηριασμών από πιστωτικά ιδρύματα» της 16.9.2009 (ΦΕΚ Α` 181) αυξήθηκε στο ποσό των 5.000 ευρώ το όριο του μη αξιόποινου για τα αδικήματα της μη καταβολής και της παρακράτησης ασφαλιστικών εισφορών. Το προηγούμενο όριο ανερχόταν στο ποσό των 2.000 ευρώ και είχε θεσπιστεί με το άρθρο 33 του νόμου 3346/2005. Η διατύπωση της νέας διάταξης είναι η εξής: «Για την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 (Φ.Ε.Κ. Α’ 136) απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών, που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών) καθώς και των παρακρατουμένων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων, να υπερβαίνει συνολικώς τα πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ».

Από τη διατύπωση αυτή, η οποία είναι πανομοιότυπη με αυτή του άρθρου 33 του νόμου 3346/2005, η κρατούσα νομολογία (βλ. ενδεικτικά ΑΠ 957/2006) συνάγει, για την πιο διαδεδομένη περίπτωση της οφειλής προς το ΙΚΑ, ότι το ποσοτικό όριο αναφέρεται ξεχωριστά στο σύνολο της εργατικής και στο σύνολο της εργοδοτικής εισφοράς. Στην πράξη, λοιπόν, η νομολογία αντιμετωπίζει ως δύο διαφορετικά «σύνολα» τα ποσά που αναγράφονται στο κατηγορητήριο αφενός για τις εργατικές και αφετέρου για τις εργοδοτικές εισφορές. Αν ένα από τα δύο σύνολα είναι μικρότερο του ορίου ο κατηγορούμενος αθωώνεται γι` αυτό.

Η παραπάνω ερμηνευτική εκδοχή είναι προβληματική και άδικη, γιατί, τελικά, εξαρτά το αξιόποινο από τυχαία γεγονότα. Αν, για παράδειγμα, υπάρχουν περισσότερες ΠΕΕ και περιληφθούν όλες σε μία μήνυση του ΙΚΑ, μπορεί το όριο να ξεπεραστεί, ενώ αν το ΙΚΑ υποβάλει ξεχωριστές μηνύσεις για κάθε ΠΕΕ μπορεί το όριο να μην υπερβαίνεται. Επίσης, είναι πιθανό σε μία μικρή επιχείρηση με έναν εργαζόμενο να γίνει έλεγχος του ΙΚΑ για διάστημα δύο ή και τριών ετών και να προκύψουν συνολικές οφειλές που υπερβαίνουν το όριο, ενώ, αντίστροφα, σε μία μεγάλη επιχείρηση με πολλούς εργαζόμενους μπορεί να γίνονται τακτικοί έλεγχοι, που να αφορούν σε μικρά χρονικά διαστήματα, για κάθε ένα από τα οποία δεν παρουσιάζεται υπέρβαση του ορίου.

Η νέα διάταξη, πάντως, έχει σημαντικές ευνοϊκές πρακτικές συνέπειες. Συγκεκριμένα:

1. Ως ευμενέστερη θα εφαρμοστεί σε κάθε εκκρεμή δίκη οποιουδήποτε βαθμού. `Αρα, όπου υπάρχει προθεσμία, πρέπει να ασκηθούν τα ένδικα μέσα της έφεσης ή της αναίρεσης για να ανατραπούν καταδικαστικές αποφάσεις που αφορούν σε ποσά μικρότερα των 5.000 ευρώ.

2. Σε περίπτωση αμετάκλητων καταδικαστικών αποφάσεων για ποσά μικρότερα των 5.000 ευρώ ο εισαγγελέας μετά από αίτηση του καταδικασθέντος εκδίδει διάταξη για τη μη εκτέλεση της ποινής. Η διάταξη αυτή, βέβαια, δεν αίρει τις υπόλοιπες συνέπειες της ποινής.

3. Στην πράξη αποποινικοποιείται σχεδόν το σύνολο των υποθέσεων που αφορούν σε εισφορές προς τον ΟΑΕΕ (πρώην ΤΕΒΕ, ΤΣΑ και ΤΑΕ), καθώς το ταμείο αυτό συνήθως περιλαμβάνει στις μηνύσεις του το ετήσιο ποσό της εισφοράς, το οποίο πολύ σπάνια υπερβαίνει τα 5.000 ευρώ.

 Ακολουθεί η μελέτη των Γιάννη Κωνσταντίνου και Σωτήρη Μπαλτά «Τα αδικήματα της μη καταβολής και της παρακράτησης ασφαλιστικών εισφορών», η οποία είναι δημοσιευμένη στον Αρμενόπουλο του 2006 (σελ. 1369). Σ` αυτή προτείνεται ως ερμηνευτική εκδοχή για την έννοια του «συνόλου» η κατά μήνα πρόσθεση των οφειλόμενων εργατικών και εργοδοτικών εισφορών. Μπορείτε να τη διαβάσετε ολόκληρη πατώντας το κουμπί «περισσότερα».

 

Κωνσταντίνου Γιάννης, Δικηγόρος Θεσσαλονίκης

Μπαλτάς Σωτήρης, Δικηγόρος Θεσσαλονίκης

 «Τα αδικήματα της μη καταβολής και της παρακράτησης ασφαλιστικών εισφορών (άρθρο 1§1 και 2 α.ν. 86/1967) μετά το άρθρο 33 ν. 3346/17.6.2005»

 

Ι.             Το άρθρο 33 του νόμου 3346/17.6.2005 ορίζει: «Για την εφαρμογή των παραγράφων 1[1] και 2[2] του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο (εργοδοτικών), καθώς και των παρακρατούμενων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα δύο χιλιάδες (2.000) ευρώ».

 Ορισμένα από τα ερμηνευτικά ζητήματα, που ανέκυψαν σχετικά με τα ποινικά αδικήματα της μη καταβολής και της παρακράτησης ασφαλιστικών εισφορών μετά την ψήφιση του νόμου 3346/2005, εντοπίζονται (α) στη δογματική φύση του ποσοτικού ορίου των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ, (β) στην έννοια του όρου «συνολικώς» και (γ) στην εφαρμογή ή μη του άρθρου 98§2 ΠΚ, αφού συνήθως τα εγκλήματα αυτά διώκονται για τέλεση τους κατ` εξακολούθηση.

 

ΙΙ.            Κρίσιμος για τη λύση, που θα δοθεί στα ζητήματα αυτά, είναι ο προσδιορισμός του χρόνου τέλεσης των εγκλημάτων του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967. Καταρχήν λοιπόν, απολύτως κρατούσα στη θεωρία είναι η θέση ότι τα εγκλήματα αυτά είναι γνήσια παράλειψης, καθώς η τυποποίησή τους περιλαμβάνει ως τρόπο τέλεσης όχι κίνηση, αλλά αδράνεια («…δεν καταβάλλει », «…δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει…»)[3]. `Ομοια είναι και η θέση της νομολογίας[4]. Περαιτέρω, τα ίδια εγκλήματα χαρακτηρίζονται στιγμιαία[5] και κατά την πάγια νομολογία τελούνται με μόνη τη μη εμπρόθεσμη καταβολή των εισφορών[6].

Κατά συνέπεια, ο χρόνος της παραγραφής αρχίζει από την τελευταία ημέρα που ο υπόχρεος προς καταβολή έπρεπε να ενεργήσει (άρθρα 17 εδ.α΄ και 112 ΠΚ) και είναι πενταετής (άρθρο 111§3 ΠΚ), καθώς πρόκειται για πλημμέλημα (άρθρο 18 εδ.β΄ ΠΚ).[7]

 Αξίζει, ωστόσο, να επισημανθεί ότι η νομολογία δεν προσδιορίζει με ακρίβεια το χρόνο τέλεσης των συγκεκριμένων εγκλημάτων. Ειδικότερα, δείχνει να αγνοεί[8] ότι οι δύο κρίσιμες ποινικές διατάξεις δεν ταυτίζουν το χρόνο τέλεσης των εγκλημάτων ούτε με το χρόνο γέννησης της απαίτησης του ασφαλιστικού οργανισμού (που είναι ο χρόνος παροχής της εργασίας) ούτε με το χρόνο συντέλεσης του ληξιπρόθεσμου της ίδιας απαίτησης. Αντίθετα, όπως ρητά συνάγεται από το γράμμα τους, και οι δύο διατάξεις μετακυλίουν την ημερομηνία τέλεσης των εγκλημάτων ένα μήνα μετά την ημερομηνία, κατά την οποία οι εισφορές έχουν καταστεί απαιτητές.

 Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα για τις εισφορές προς το ΙΚΑ. Σύμφωνα με το άρθρο 26§3 εδ.α` του α.ν. 1846/1951 (όπως ισχύει μετά την επαναδιατύπωση ολόκληρης της  παραγράφου 3 με το άρθρο 13 του ν. 2972/2001) «χρόνος υπολογισμού των εισφορών ορίζεται ο ημερολογιακός μήνας εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή η υπηρεσία» (άρα, π.χ., ο μήνας Ιούλιος για κάθε εργασία που παρασχέθηκε μεταξύ της 1ης και της 31ης Ιουλίου). Στη συνέχεια, σύμφωνα με το εδ.γ` της ίδιας παραγράφου «ο υπόχρεος οφείλει να καταβάλλει εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι την τελευταία εργάσιμη για τις δημόσιες υπηρεσίες ημέρα του επομένου μήνα από τον πιο πάνω οριζόμενο χρόνο». Στο παράδειγμά μας, άρα, οφείλει να καταβάλει μέχρι την 31η Αυγούστου και, εάν αυτή δεν είναι εργάσιμη, μέχρι την αμέσως προηγούμενη εργάσιμη. Παρόλα αυτά, ακόμη και την επομένη της 31ης Αυγούστου τα εγκλήματα του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 δεν έχουν τελεστεί πριν περάσει άλλος ένας μήνας από την 31η Αυγούστου (ακριβέστερα από την επομένη της), καθώς οι διατυπώσεις των παραγράφων 1 και 2 απαιτούν ρητά για την τέλεση τη μη καταβολή εντός μηνός από το απαιτητό των εισφορών (επί λέξει: «εντός μηνός, αφ’ ης αύται κατέστησαν απαιτηταί»). Με άλλη διατύπωση, αν το εκπρόθεσμο της καταβολής των ήδη απαιτητών εισφορών προς το ΙΚΑ δεν υπερβαίνει τον ένα μήνα, ο υπόχρεος δεν έχει διαπράξει κανένα από τα αδικήματα του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967[9].     

 

ΙΙΙ.          Με το άρθρο 33 του ν. 3346/2005 ο νομοθέτης επιχείρησε να περιορίσει το αξιόποινο των εγκλημάτων του άρθρου 1§1 και 2 του α.ν. 86/1967 προσθέτοντας ως επιπλέον στοιχείο για την κατάφαση του αξιοποίνου την προϋπόθεση οι οφειλόμενες εισφορές να υπερβαίνουν το ποσοτικό όριο των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ. Η δογματική φύση του χρηματικού αυτού ορίου είναι ότι αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων και όχι εξωτερικό όρο του αξιοποίνου τους[10].

Ο νομοθέτης έκρινε[11] ότι, όταν το έννομο αγαθό της περιουσίας των ασφαλιστικών ταμείων[12] πλήττεται είτε με μη καταβολή είτε με παρακράτηση ασφαλιστικών εισφορών μικρότερη από το χρηματικό αυτό όριο, περιττεύει πλέον η ποινική προστασία, καθώς αρκούν ενδεχομένως για την προστασία του ίδιου έννομου αγαθού είτε τα συνήθη μέσα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τον ΚΕΔΕ είτε οι συνέπειες από την απώλεια της ασφαλιστικής ενημερότητας. Κατά συνέπεια, μειώθηκε η έκταση του αδίκου, το οποίο δεν συγκροτείται κάτω από αυτό το χρηματικό όριο. Εξάλλου, κι αυτό συνηγορεί στην άποψη ότι η πρόβλεψη του ορίου δεν προσθέτει εξωτερικό όρο του αξιόποινου, το στοιχείο του ορίου καλύπτεται υποκειμενικά από το δόλο του δράστη, καθώς αυτός μπορεί να γνωρίζει το ύψος των εισφορών, που πρέπει να καταβάλει, και επιθυμεί ή αποδέχεται να υπερβεί το όριο των δύο χιλιάδων ευρώ, αφού μπορεί να διαλέξει πόσο τμήμα από τις απαιτούμενες εισφορές δεν θα καταβάλει.

Βέβαιο, πάντως, είναι ότι πλέον δεν υπάρχει πεδίο εφαρμογής της φράσης «ασχέτως ποσού» στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 α.ν. 86/1967 και ότι η μη αφαίρεσή της από το κείμενο της παραγράφου 1 οφείλεται σε νομοτεχνική αβλεψία.

Κατά πόσο τώρα το χρηματικό όριο των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ αφορά στην κάθε παράγραφο ξεχωριστά, περιορίζοντας διπλά το αξιόποινο, ή και στις δύο σαν σύνολο συμπεριφοράς, εξαρτάται από την ερμηνευτική εξέταση του όρου «συνολικώς», η οποία ακολουθεί.

 

ΙV.          Σύμφωνα με όσα προηγήθηκαν, ο νομοθέτης θέσπισε ένα νέο στοιχείο στην αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967. Η διατύπωση του άρθρου 33 του ν. 3346/2005 αφήνει να εννοηθεί ότι ο νομοθέτης εκλαμβάνει τη μη καταβολή εργοδοτικών εισφορών και την παρακράτηση και μη καταβολή των εργατικών εισφορών ως μία και μόνη συμπεριφορά[13]. Για το λόγο αυτόν συμπλέκει («…καθώς και…») στη γραμματική διατύπωση του άρθρου 33 τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 α.ν. 86/1967 και ολοκληρώνει τη σύνδεση που επιχειρεί με το επίρρημα «συνολικώς».

Η διάταξη του άρθρου 33 του ν. 3346/2005 προκάλεσε στη δικαστηριακή πρακτική εύλογες απορίες, καθώς, χωρίς να συνοδεύεται από οποιαδήποτε μεταβατική ρύθμιση, πρέπει να αναζητηθεί το συγκεκριμένο πεδίο εφαρμογής της σε εκκρεμείς δίκες, που έχουν ανοίξει με την άσκηση προγενέστερων ποινικών διώξεων, οι οποίες, όπως είναι αυτονόητο, δεν μπορούσαν να προβλέψουν το μεταγενέστερο μη αξιόποινο λόγω ποσού των εγκλημάτων του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967.

 Συγκεκριμένα, είναι γνωστό ότι οι εκκρεμείς υποθέσεις με αντικείμενο τη μη καταβολή ασφαλιστικών εισφορών προς το Ι.Κ.Α. αφορούν στο σύνολό τους διώξεις, που ασκήθηκαν για μη καταβολή και παρακράτηση ασφαλιστικών εισφορών, αφενός, περισσότερων του ενός, και, αφετέρου, συνεχόμενων μηνών. Στις περιπτώσεις αυτές, σύμφωνα με την πάγια και απολύτως κρατούσα νομολογιακή άποψη, τα δύο εγκλήματα του άρθρου 1 του ν. 86/1967[14] τελούνται κατ` εξακολούθηση[15] έχοντας ως μερικότερες κατ` ιδίαν πράξεις (ως «εγκληματικές μονάδες») την παράλειψη καταβολής και απόδοσης καθενός μηνιαίου ποσού εισφορών[16].       

`Ετσι, η αμηχανία του εφαρμοστή του δικαίου μπροστά στο ενδεχόμενο μιας μαζικής απαλλακτικής για τον κατηγορούμενο (οφειλέτη, μην ξεχνάμε, των αιμορραγούντων ασφαλιστικών ταμείων) εφαρμογής της νεότερης ποινικής διάταξης του άρθρου 33 του ν. 3346/2005 εμφάνισε στο προσκήνιο τρεις πιθανές ερμηνευτικές εκδοχές του επιρρήματος «συνολικώς». Το «συνολικώς», λοιπόν, υποστηρίχθηκε μέχρι στιγμής ότι μπορεί να αφορά:

(α) Στο συνολικό ποσό, το οποίο αναγράφεται σε κάθε κατηγορητήριο και προκύπτει (πάντα για την αναγραφόμενη στο κατηγορητήριο αυτό συγκεκριμένη χρονική περίοδο εξακολουθητικής τέλεσης του εγκλήματος) από το άθροισμα είτε των μηνιαίων εργοδοτικών εισφορών που δεν καταβλήθηκαν (αδίκημα του άρθρου 1§1 του α.ν. 86/1967) είτε των μηνιαίων εργατικών εισφορών που παρακρατήθηκαν και δεν αποδόθηκαν (αδίκημα του άρθρου 1§2 του α.ν. 86/1967)[17].

Η άποψη αυτή οδηγεί σε χωριστή για κάθε αδίκημα απαλλαγή (ή μη δίωξη) του κατηγορούμενου αν το παραπάνω άθροισμα καθεμίας χωριστής κατηγορίας μηνιαίων εισφορών δεν υπερβαίνει το ποσό των δύο χιλάδων (2.000) ευρώ. Μπορεί, επίσης, να οδηγήσει ταυτόχρονα σε καταδικαστική απόφαση για το αδίκημα της παραγράφου 1 και απαλλακτική για το αδίκημα της παραγράφου 2 (το αντίστροφο αποκλείεται, γιατί πάντα οι εργοδοτικές εισφορές είναι μεγαλύτερες).

(β) Στο συνολικό ποσό, το οποίο αναγράφεται σε κάθε κατηγορητήριο και προκύπτει (πάντα για την αναγραφόμενη στο κατηγορητήριο αυτό συγκεκριμένη χρονική περίοδο εξακολουθητικής τέλεσης του εγκλήματος) από το άθροισμα του συνόλου των μηνιαίων εργοδοτικών εισφορών (αδίκημα του άρθρου 1§1 του α.ν. 86/1967) και του συνόλου των μηνιαίων εργατικών εισφορών (αδίκημα του άρθρου 1§2 του α.ν. 86/1967)[18].

Η άποψη αυτή οδηγεί μόνο σε συνολική απαλλαγή (ή μη δίωξη) και για τα δύο αδικήματα. Αυτό θα συμβεί μόνο αν το παραπάνω άθροισμα και των δύο επιμέρους κατηγοριών μηνιαίων εισφορών δεν υπερβαίνει το ποσό των δύο χιλάδων (2.000) ευρώ για ολόκληρο το χρονικό διάστημα που αναγράφεται στο κατηγορητήριο.

(γ) Στο συνολικό κατά μήνα ποσό εισφορών, που προκύπτει από την πρόσθεση για κάθε μήνα παρασχεθείσας εργασίας των μηνιαίων εργοδοτικών εισφορών (αδίκημα του άρθρου 1§1 του α.ν. 86/1967) με τις αντίστοιχες του ίδιου μήνα μηνιαίες εργατικές εισφορές (αδίκημα του άρθρου 1§2 του α.ν. 86/1967)[19].

Η άποψη αυτή οδηγεί μόνο σε συνολική απαλλαγή (ή μη δίωξη) και για τα δύο αδικήματα μόνο αν το παραπάνω κατά μήνα παρασχεθείσας εργασίας άθροισμα και των δύο επιμέρους κατηγοριών μηνιαίων εισφορών δεν υπερβαίνει το ποσό των δύο χιλάδων (2.000) ευρώ.

 

V.            `Οπως γίνεται αντιληπτό, οι δύο πρώτες από τις παραπάνω ερμηνευτικές εκδοχές, στην πραγματικότητα, αποδίδουν στον όρο «συνολικώς» χρονική, κυρίως, διάσταση, καθώς ο υπολογισμός για την υπέρβαση ή μη του ορίου των 2.000 ευρώ γίνεται με κριτήριο τη συνολική οφειλή του υπόχρεου κατηγορούμενου σε ολόκληρο το χρονικό διάστημα που αναγράφεται στο κατηγορητήριο (και, προηγουμένως, στη μήνυση του Ι.Κ.Α.).

Το κριτήριο αυτό είναι επισφαλές και προκαλεί άνιση αντιμετώπιση. Είναι απολύτως πιθανό να οδηγήσει, για παράδειγμα, στην καταδίκη κάποιου, ο οποίος ελέγχθηκε και μηνύθηκε από το Ι.Κ.Α. μία φορά για διάστημα δώδεκα μηνών παρασχεθείσας εργασίας (και γι αυτό το σύνολό των οφειλών του ξεπέρασε τα 2.000 ευρώ). Την ίδια στιγμή θα οδηγήσει στην αθώωση άλλου, ο οποίος για το ίδιο διάστημα όφειλε ακριβώς τα ίδια ποσά, αλλά ελέγχθηκε και μηνύθηκε από το Ι.Κ.Α. δύο φορές, με αποτέλεσμα να ασκηθούν δύο διώξεις για οφειλόμενες εισφορές μικρότερες κάθε φορά των 2.000 ευρώ. Εξίσου πιθανό, είναι να οδηγήσει σε αθώωση εργοδότη μεγάλης επιχείρησης με αρκετούς εργαζόμενους, ο οποίος μετά από καταγγελία ελέγχεται και μηνύεται για την εισφοροδιαφυγή ενός συγκεκριμένου μήνα, και σε καταδίκη τον εργοδότη που απασχολεί έναν και μόνο εργαζόμενο, αλλά υφίσταται τακτικό έλεγχο που εκτείνεται σε διάστημα ενός ή δύο ετών.

Τέτοια προβλήματα επιλύονται μόνο με εμμονή στη σαφή και νομολογιακά πάγια δογματική αντιμετώπιση των εγκλημάτων του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967. Συγκεκριμένα: Η αντικειμενική υπόσταση των συγκεκριμένων εγκλημάτων πληρούται, καταρχήν, με τη διπλή άπρακτη παρέλευση αρχικά της προθεσμίας καταβολής που ορίζει η διοικητική νομοθεσία (π.χ. η διάταξη του άρθρου 26§3 εδ.γ` του ν. 1846/1951) και, στη συνέχεια της επιπλέον μηνιαίας προθεσμίας που χορηγείται από την ουσιαστική ποινική διάταξη του α.ν. 86/1967 («… εντός μηνός, αφ` ης… » κατά τη διατύπωση των §1 και §2). Μετά το ν. 3346/2005 η ίδια αντικειμενική υπόσταση δεν συμπληρούται, όταν η ενοποιημένη «εγκληματική μονάδα», δηλαδή το σύνολο των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, που δεν καταβλήθηκαν εντός της παραπάνω διπλής προθεσμίας, και που, κατά το νόμο (π.χ. άρθρο 26§3 εδ.α` του ν. 1846/1951), αντιστοιχούν σε παρασχεθείσα εργασία ενός και μόνο μηνός, δεν υπερβαίνει τα 2.000 ευρώ.

Είναι σαφές ότι η τρίτη από τις παραπάνω ερμηνευτικές εκδοχές δείχνει απολύτως προσηλωμένη στην πάγια δογματική αντιμετώπιση των εγκλημάτων του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967. `Αλλωστε, η αρεοπαγιτική νομολογία αποδέχθηκε την ίδια ερμηνευτική εκδοχή με την 1682/2002 απόφαση του Α` Τμήματος[20], η οποία αναίρεσε απόφαση για κατ` εξακολούθηση μη εμπρόθεσμη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο λόγω έλλειψης νόμιμης βάσης, «γιατί ενώ στο αιτιολογικό δέχεται ότι τα μερικότερα χρέη δεν υπερβαίνουν τα όρια των 2.000.000 δρχ και, συνεπώς, οι πράξεις είναι ανέγκλητες, συνυπολογίζει τα χρέη αυτά στο συνολικό ποσό του εν λόγω εγκλήματος στο διατακτικό, ενώ έπρεπε να εξειδικεύσει τις πράξεις και να κηρύξει την αναιρεσείουσα αθώα».

 

VI.          Η παραπάνω αρεοπαγιτική απόφαση επιλύει πλήρως το συχνότατο ζήτημα της κατ` εξακολούθηση τέλεσης των εγκλημάτων του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967.

Το κατ` εξακολούθηση έγκλημα (άρθρο 98 ΠΚ) είναι κατά την απολύτως κρατούσα άποψη στη νομολογία[21] και τη θεωρία[22] μία ιδιάζουσα περίπτωση αληθινής ομοειδούς πραγματικής συρροής εγκλημάτων και όχι ένα έγκλημα. Αυτό σημαίνει ότι οι επιμέρους πράξεις του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος διατηρούν την αυτοτέλειά τους, η οποία χάνεται μόνον ενόψει της επιβολής μίας ενιαίας ποινής αντί για την επιβαλλόμενη στη συρροή εγκλημάτων συνολική ποινή. Επομένως, υποχρεούται ο εφαρμοστής να θεωρεί κάθε μία από τις επιμέρους πράξεις ως αυτοτελές έγκλημα με τη νομοτεχνική έννοια του όρου κατά το άρθρο 14 ΠΚ[23].

Για να χαρακτηριστεί[24] μια ομοειδής αληθινή πραγματική συρροή ως κατ` εξακολούθηση έγκλημα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) Οι επιμέρους πράξεις να προσβάλλουν έννομα αγαθά σε περισσότερες από μία μονάδες τους∙ αν, ειδικότερα, η προσβολή αφορά περιουσιακά έννομα αγαθά, οι φορείς τους μπορεί να είναι διαφορετικά πρόσωπα, αλλά οι επιμέρους πράξεις πρέπει να παρουσιάζουν φυσική ομοιότητα, β) να υπάρχει ενιαίος δόλος του δράστη για εξακολούθηση της ίδιας συμπεριφοράς, γ) οι επιμέρους πράξεις να απέχουν χρονικά μεταξύ τους τόσο, ώστε και η ιστορική τους συνέχεια να μη χάνεται, αλλά και να μην αποκλείεται το συμπέρασμα ότι προέρχονται από την ίδια αρχική απόφαση, και δ) να συνεκδικαστούν οι πολλές πράξεις που παρουσιάζουν τα παραπάνω χαρακτηριστικά[25].

Με το άρθρο 14§1 του ν. 2721/1999 προστέθηκε στο άρθρο 98 ΠΚ δεύτερη παράγραφος, με την οποία λύθηκε το θέμα που δίχαζε τη θεωρία και τη νομολογία σχετικά με τον προσδιορισμό του τρόπου υπολογισμού της αξίας του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος[26]. Ο νομοθέτης, σε αντίθεση με την τότε μάλλον κρατούσα άποψη στη νομολογία, όρισε ότι στο κατ` εξακολούθηση έγκλημα η αξία του αντικειμένου της πράξης, η περιουσιακή βλάβη και όφελος πρέπει να λαμβάνονται συνολικά υπόψη, όταν αποδεικνύεται ότι ο δράστης απέβλεπε στο συνολικό αποτέλεσμα με τις μερικότερες πράξεις του.

Σε κάθε περίπτωση, όμως, είναι απολύτως σαφές ότι, πριν αναζητηθεί πεδίο εφαρμογής του άρθρου 98§2 ΠΚ, δηλαδή πριν αντιμετωπιστεί το ζήτημα του «συνολικού σχεδιασμού» και των αντικειμενικών στοιχείων που τον συνιστούν, πρέπει οι επιμέρους πράξεις, οι οποίες έχουν προκαλέσει το όφελος ή η ζημία που πρόκειται να συνυπολογιστούν, να συνιστούν «έγκλημα» κατά το άρθρο 14 ΠΚ, δηλαδή να καταφάσκεται τελικό άδικο[27] σε κάθε μία από αυτές. Πρέπει, δηλαδή, αφενός, να υπάρχει αρχικά άδικη πράξη (πράξη που πραγματώνει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης κάποιου τυποποιημένου εγκλήματος), και, αφετέρου, να μη συντρέχει λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της[28] (π.χ. παραγραφή[29], αμνηστία)[30].

Ειδικότερα, στα εγκλήματα του α.ν. 86/1967 λόγος για κατ` εξακολούθηση τέλεσή τους μπορεί να γίνει: (α) κυρίως σε περίπτωση περισσότερων ταυτόχρονων παραβάσεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 (π.χ. μη καταβολή και παρακράτηση εισφορών Ι.Κ.Α.), αν το εκάστοτε μηνιαίο ποσό των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών «συνολικώς» ξεπερνά το όριο των 2.000 ευρώ, (β) σε περίπτωση περισσότερων παραβάσεων μόνο του άρθρου 1§1 (π.χ. μη καταβολή εισφορών επιτηδευματία στο Τ.Ε.Β.Ε.), αν κάθε μία από αυτές (δηλαδή κάθε μηνιαία) ξεπερνά το όριο των 2.000 ευρώ, και (γ) στη θεωρητική περίπτωση περισσότερων παραβάσεων μόνο του άρθρου 1§2, αν κάθε μία από αυτές και πάλι ξεπερνά το όριο των 2.000 ευρώ.

Επομένως, για να βρεθεί πεδίο εφαρμογής του άρθρου 98§2 ΠΚ (πέρα από την απόδειξη του «συνολικού σχεδιασμού»), πρέπει ήδη κάθε μία ξεχωριστά από τις υπό πρόσθεση πράξεις να ξεπερνά το προαπαιτούμενο ποσοτικό όριο. Πιο συγκεκριμένα, για να εφαρμοστεί το άρθρο 98§2 ΠΚ σε κατ` εξακολούθηση παραβάσεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 (εισφορές Ι.Κ.Α.) πρέπει οπωσδήποτε, πριν από οποιαδήποτε άλλη πρόσθεση, οι εισφορές που κατά μήνα δεν καταβλήθηκαν και οι εισφορές που κατά μήνα παρακρατήθηκαν ήδη να ξεπερνούν κατά μήνα τα 2.000 ευρώ συνολικά. Διαφορετικά δεν υπάρχει αρχικό κατά μήνα αξιόποινο και, άρα, δεν μπορούν να συνυπολογισθούν. Με άλλη διατύπωση, δεν μπορεί να συγκροτηθεί αξιόποινο βασισμένο αποκλειστικά και μόνο στην εφαρμογή του επιμετρητικού κανόνα του άρθρου 98§2 ΠΚ, αν οι επιμέρους πράξεις από μόνες τους δεν είναι αξιόποινες. 

 

 


[1] «`Οστις, υπέχων νόμιμον υποχρέωσιν καταβολής των βαρυνουσών αυτόν τον ίδιον ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους εις το Υπουργείον Εργασίας υπαγομένους πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς Λογαριασμούς, δεν καταβάλλει ταύτας εντός μηνός, αφ’ ης αύται κατέστησαν απαιτηταί, προς τους ως άνω Οργανισμούς τιμωρείται διά φυλακίσεως τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών.»

[2] «Όστις παρακρατών ασφαλιστικάς εισφοράς των παρ` αυτώ εργαζομένων επί σκοπώ αποδόσεως εις τους κατά την παράγραφον 1 Οργανισμούς δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει ταύτας προς τους ανωτέρω Οργανισμούς εντός μηνός αφ’ ης κατέστησαν απαιτηταί, τιμωρείται επί υπεξαιρέσει διά φυλακίσεως τουλάχιστον 6 μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών.»

[3] Βλ. Μανωλεδάκη, «Ποινικό δίκαιο: Επιτομή γενικού μέρους», 1996, σελ. 279, Ανδρουλάκη, «Ποινικό δίκαιο: Γενικό μέρος- Θεωρία για το έγκλημα», 2000, σελ.179.

[4] Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1248/2005 ΕλΔνη 2005.1571, ΑΠ 2140/2004 ΠΛογ 2004.2628, ΑΠ 2380/2003 ΠΧ 2004.896 και ΑΠ 115/1999 ΕλΔνη 2000.235 = ΔΕΝ 2000.897 = ΕΔΚΑ 2000.286 = ΠΧ 1999.516.

[5] Βλ. Ανδρουλάκη, ό.π., όπου, αν και, καταρχήν, θεωρεί τα γνήσια παράλειψης εγκλήματα ως ex lege «διαρκή», ωστόσο κατατάσσει το έγκλημα του άρθρου μόνου του α.ν. 690/1945 στα στιγμιαία: «Αν, όμως, η υποχρέωση ενέργειας συνδέεται με ορισμένη προθεσμία, η συνέχιση της μη εκπλήρωσης μετά την εκπνοή της τελευταίας ενδέχεται να μην σημαίνει και διάρκεια του εγκλήματος». Η αναλογία με τα εγκλήματα του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967 είναι προφανής. `Ετσι και η ΔιάτΕισΠλημΘεσ  208/1990 Υ 1991.506.

[6] Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 46/2005 (όπου από προφανή παραδρομή το έγκλημα χαρακτηρίζεται ως «μη γνήσιο παράλειψης») ΠΧ 2005.886, ΑΠ 695/2004 ΠΧ 2005.237. `Ετσι και η ιδιαίτερα εμπεριστατωμένη ΔιάτΕισΠλημΔραμ 4/1997 Υ 1997.1093.

[7] Βλ. ενδεικτικά από την απολύτως συνεπή νομολογία ΑΠ 291/1999 ΠΧ 1999.1084 και ΑΠ 1505/1995 ΠΧ1996.859. `Ομοια λύση δινόταν και επί του προϊσχύσαντος νομικού καθεστώτος, βλ. ΓνμδΕισΑΠ 10/1965 ΠΧ1965.377 = ΕΕργΔ1965.848.

[8] Βλ. ενδεικτικά τη διατύπωση «πρόκειται για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, που συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των εισφορών εντός του μηνός του επομένου εκείνου στον οποίο αντιστοιχούν οι εισφορές αυτές» της ΑΠ 115/1999, ό.π. ή «πρόκειται για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα, που παρασχέθηκε η εργασία» της ΑΠ 1248/2005, ό.π.

[9] Εννοείται ότι μόνο με ανάλογη αναζήτηση των αντίστοιχων καταστατικών διατάξεων θα προσδιοριστεί ο χρόνος τέλεσης των ίδιων εγκλημάτων σε βάρος των άλλων ασφαλιστικών οργανισμών, καθώς ο χρόνος συντέλεσης του απαιτητού μπορεί να διαφέρει.

[10] Η διατύπωση, πάντως, του άρθρου 33 του ν. 3346/2005, η οποία αναφέρεται στην «εφαρμογή» άλλων άρθρων, διαφέρει από τη συνήθη των διατάξεων που τροποποιούν την αντικειμενική υπόσταση εγκλημάτων. Για τις διαφορές μεταξύ των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης και των εξωτερικών όρων του αξιοποίνου βλ. Μαργαρίτη, «Οι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου», 1983, ιδίως σελ. 68-69 και 116-117.

[11] Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3346/2005 (ΚΝοΒ 2005.1157) «με το άρθρο 33, προβλέπεται η αποποινικοποίηση των οφειλών μικρών ποσών στα ασφαλιστικά ταμεία ή το Δημόσιο, εν όψει του ότι η είσπραξη των ποσών αυτών μπορεί να επιτευχθεί με άλλα προβλεπόμενα μέσα αναγκαστικής εκτέλεσης. Ακόμη, έτσι αποσυμφορούνται τα ποινικά δικαστήρια από μεγάλο αριθμό δικογραφιών».

[12] Βλ. Μανωλεδάκη, «Ιστορική εισαγωγή στο ελληνικό εργασιακό ποινικό δίκαιο», ΔκΠολ 1982.65 επ. = «Μελέτες για εμβάθυνση στο ποινικό δίκαιο: 1978-1999», 2001, σ. 74.

[13] Έτσι, όσον αφορά το Ι.Κ.Α. και ο Λαναράς, «Η ασφάλιση στο Ι.Κ.Α.», 2002, σελ. 204 και υποσημ. 309, ο οποίος σημειώνει ότι «…η ασφαλιστική εισφορά είναι ενιαία (αδιαίρετη) και συνεπώς δεν μπορεί ο εργοδότης να καταβάλει χωριστά την εργοδοτική εισφορά ή την εισφορά των ασφαλισμένων (εργατική εισφορά), για να αποφύγει ενδεχομένως τις ποινικές συνέπειες του νόμου».

[14] Κατά την απολύτως κρατούσα νομολογιακή άποψη τα δύο εγκλήματα βρίσκονται μεταξύ τους σε αληθινή συρροή. Αντίθετη άποψη υπέρ της φαινομενικής τους συρροής υπαινίσσεται ο Μαργαρίτης, «Υπεξαίρεση και ασφαλιστικές εισφορές», ΠοινΔικ 2006.68 (ιδίως σελ. 70).

[15] Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 61/2005 και ΑΠ 1248/2005 ό.π.

[16] Σε περίπτωση μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών προς το ΤΕΒΕ, η δίωξη ασκείται μόνο για παράβαση του εγκλήματος της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967, καθώς σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα νομολογιακή άποψη οι ασφαλιστικές εισφορές που ο ελεύθερος επιτηδευματίας δεν καταβάλλει για τη δική του προσωπική ασφάλιση αξιωματικά θεωρούνται «εργοδοτικές», παρά την αυτονόητη ανυπαρξία εργασιακής σχέσης του επιτηδευματία με τον εαυτό του, και, άρα, με τη μη καταβολή τους συγκροτείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παραγράφου αυτής. 

[17] Βλ. την πρόταση της Εισαγγελέως Μπακαλώνη στην αδημ. ΜονΠλΘεσ 50880/2005.

[18] Βλ. ενδεικτικά την αδημ. ΜονΠλΘεσ 50880/2005 (προεδρεύουσα Χ. Λυρίτση) και την αδημ. ΤρΠλΘεσ 6907/2006 (σύνθεση: Χριστιάς, πρόεδρος, Φράγκου, Δημητρακόπουλος, μέλη – Σμυρλή, Εισαγγελέας).

[19] Βλ. την αδημ. ΤρΠλΘεσ 3495/2006 (σύνθεση: Ασλανίδου, πρόεδρος, Φράγκου, Κρομύδα, μέλη – Κωνσταντίνου, Εισαγγελέας).

[20] ΠΛογ 2002.1940.

[21] Βλ. αντί άλλων ΒουλΣυμβΟλΑΠ 5/2002 ΠΧ 2002.697 = ΠοινΔικ 200.836, όπου και παρατηρήσεις Μαργαρίτη.

[22] Βλ. Μαργαρίτη, «Το κατ` εξακολούθηση έγκλημα», 1997, σελ. 17, Μαργαρίτη-Παρασκευόπουλου, «Ποινολογία», 1999, σελ. 351, Σταμάτη, «ΣυστΕρμΠΚ: άρ. 98», 2005, σελ. 1210, Μανωλεδάκη, «Ποινικό Δίκαιο: Επιτομή γενικού μέρους», 1996, σελ. 251.

[23] Βλ. Μαργαρίτη-Παρασκευόπουλου, ό.π. σελ. 358.

[24] Η νομολογία δέχεται ότι η κρίση του δικαστηρίου ως προς το αν οι περισσότερες πράξεις συνιστούν ή όχι κατ’ εξακολούθηση έγκλημα είναι ζήτημα πραγματικό και δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο. Βλ. για το ζήτημα αυτό Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 129επ.

[25] Βλ. για τις προϋποθέσεις αντί άλλων Μαργαρίτη-Παρασκευόπουλου, ό.π., σελ. 353, αλλά και Σταμάτη, ό.π. σελ. 1216, ο οποίος θέτει ως πρόσθετη αρνητική προϋπόθεση τη «μη διακοπή του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος».

[26] Βλ. για το όλο ζήτημα Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Τροποποιήσεις του Ποινικού Κώδικα με τον ν. 2721/1999», Υ 1999.1510, όπου και περαιτέρω παραπομπές.

[27] Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 1513.

[28] Βλ. για τους λόγους εξάλειψης του αξιοποίνου Μαργαρίτη-Παρασκευόπουλου, ό.π., σελ. 185επ και Κωστάρα και Μπέκα, «ΣυστΕρμΠΚ: άρθρα 111-118», 2005, σελ. 1267-1396.

[29] Βλ. και πάλι την ΑΠ 61/2005, ό.π., η οποία αντιμετωπίζει το ζήτημα της παραγραφής των μερικότερων πράξεων στην κατ` εξακολούθηση τέλεση των εγκλημάτων του α.ν. 86/1967.

[30] Βλ. αναλυτικά για τα στάδια κατάφασης του αξιοποίνου αντί άλλων Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 220-224.

Advertisements